Schadensersatz

Neben dem primären Rechtsschutz vor Erteilung des Zuschlags, der in einem Nachprüfungsverfahren oder sonstigen gerichtlichen Verfahren gewährt wird, kann den Bietern unter Umständen auch ein sekundärer Anspruch auf Schadensersatz gegenüber dem Auftraggeber zustehen.

• Nach § 181 GWB kann ein Bieter den Ersatz seiner Kosten für die Erstellung des Angebots beanspruchen, soweit der Auftraggeber gegen bieterschützende Verfahrensvorschriften verstößt und der Bieter eine echte Chance auf den Zuschlag gehabt hätte.
• Aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB kann sich nicht nur ein Ersatz der Kosten für die Erstellung des Angebots, sondern auch ein Anspruch auf Ersatz des entgangenen Gewinns ergeben. Dies setzt jedoch voraus, daß der Auftraggeber einem anderen Bieter den Zuschlag erteilt hat und der übergangene Bieter beweisen kann, daß er den Zuschlag im Rahmen eines rechtmäßigen Vergabeverfahrens hätte erhalten müssen.
• Ein Anspruch auf Schadensersatz aus §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB ist - anders als Ansprüche des GWB-Vergaberechts - nicht auf öffentliche Auftraggeber beschränkt. So kann auch ein privater Auftraggeber schadensersatzpflichtig sein, wenn er Aufträge unter Bezugnahme auf VOB/A oder VOL/A ausgeschrieben hat und dann gegen deren Bestimmungen verstößt.

Ergänzend ist zu beachten, daß nach § 180 GWB in bestimmten Fällen auch umgekehrt ein Bieter zum Ersatz des Schadens des öffentlichen Auftraggebers verpflichtet sein kann. Ein solcher Anspruch setzt voraus, daß der Bieter rechtsmißbräuchlich ein Nachprüfungsverfahren eingeleitet hat.